一、概念

掛靠：所謂的掛靠，就是沒有天資的現(xiàn)實施工人借用有天資的建筑施工企業(yè)名義，與建設方簽訂施工合同?，F(xiàn)實施工人與有天資的建筑施工企業(yè)之間的關系為之掛靠，現(xiàn)實施工人為掛靠人，有天資的建筑施工企業(yè)為被掛靠人。

轉包：建筑施工企業(yè)與建設方簽訂施工合同，取得工程承包權后，將工程的悉數(shù)項目轉給第三方。這里的建筑施工企業(yè)被稱為轉包人，建設方為發(fā)包人，第三方為現(xiàn)實施工人。

二、法律關系：

掛靠的施工合同中，掛靠方與發(fā)包人是有直接的關系，包括從發(fā)包人中直接支取工程款等（當然也不排除是通過被掛靠人的帳號轉收）。而轉包的施工合同中，現(xiàn)實施工人與發(fā)包方?jīng)]有直接關系，現(xiàn)實施工人只對轉包人負責，并從轉包人付出工程款。

三、法律適用

掛靠：原《民事訴訟法意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶，小我合伙或私營企業(yè)掛靠集體，企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經(jīng)營運動的，在訴訟中，該個體工商戶，小我合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！?/p>

轉包：根據(jù)合同相對性的原則。發(fā)包人與轉包人，轉包人與現(xiàn)實施工人的合同是相對自力。從法理來講，現(xiàn)實施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關系，現(xiàn)實施工人不能夠直接起訴發(fā)包人的。因為我國建筑市場中存在農夫工工資經(jīng)常被拖欠而引發(fā)的惡性事件較為凸起。為解決上述題目，最高法院在制訂司法詮釋時就突破了法律原理的束縛，并在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》第二十六條中明確了現(xiàn)實施工人可以以發(fā)包人、轉包人作為被告進行起訴，并明確了發(fā)包人在欠付工程款的范圍內承擔責任。

無論是掛靠的施工合同關系，照舊轉包的施工合同關系，法院均有可能認定施工合同是無效的。承包方或建設方均應考慮合同無效而引致的不利后果。

工程轉包、掛靠、專業(yè)分包和勞務分包的辨析

一、建筑企業(yè)的三種類型和內部人員的分類：

《建筑企業(yè)天資管理規(guī)定》把施工企業(yè)按經(jīng)營承包的范圍分為：總包企業(yè)、專業(yè)分包企業(yè)和勞務分包企業(yè)三種類型。標志著我國建筑的組織結構由單一的勞動密集型的施工企業(yè)組織結構過渡到以智力密集型的施工總承包企業(yè)為龍頭，以專業(yè)承（分）包企業(yè)和勞務分包企業(yè)為依托，總包與分包分工協(xié)作、互為增補的新型建筑業(yè)企業(yè)組織結構。施工總承包――專業(yè)承包――勞務分包天資序列的建立，有利于發(fā)揮專業(yè)施工企業(yè)的專業(yè)專長和以資金、管理、技術為核心的智力密集型施工企業(yè)的發(fā)展與強大。

將每個企業(yè)的內部人員進行分析，可以分為：經(jīng)營決策層、現(xiàn)場管理層和操作層三個條理。經(jīng)營決策層，是指以企業(yè)法定代表人（經(jīng)理或總經(jīng)理）為核心的向導層，其人員相對穩(wěn)固。這一條理的人對外代表企業(yè)簽訂合同，以企業(yè)的名義履行任務；對內進行嚴酷的內部管理，決定企業(yè)的發(fā)展方向和經(jīng)營策略?，F(xiàn)場管理層，是指以施工項目經(jīng)理為核心的所有施工現(xiàn)場管理人員，包括：項目經(jīng)理及其項目經(jīng)理組，這一條理的人是企業(yè)自有人員，因工程項目組成，項目完了解散。這個條理的人對本企業(yè)負責。他們的工作水平?jīng)Q定了工程項目的工期、質量、效益和企業(yè)業(yè)績，是企業(yè)內部管理的核心。操作層，是指以勞務為主的詳細操作人員。該部分人具有較大的流動性，他們不是以項目為始終，而是根據(jù)專業(yè)或階段決定去留。

按照以上分析，總包企業(yè)可以同時具有以上三個條理的人員對所承包的工程項目“自行完成”。也可以只具備經(jīng)營決策層和現(xiàn)場管理層，專業(yè)工程和勞務工程分別是由專業(yè)承包企業(yè)和勞務承包企業(yè)分包。如許天然產生了專業(yè)分包和勞務分包的情況，通過對上面的施工企業(yè)類型和人員構成的分析，更有利我們理解工程轉包、掛靠、專業(yè)分包和勞務分包

二、轉包的概念和體現(xiàn)情勢

所謂轉包是指建筑工程的（總）承包人違背法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的舉動。根據(jù)《合同法》第272條敘述，轉包即承包單位承包建設工程后不履行合同約定，直接將悉數(shù)工程轉包出去或將其承包的悉數(shù)建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給別人。

根據(jù)《合同法》第272條、《建筑法》第28條以及《建設工程質量管理條例》第25條均明確規(guī)定禁止建設工程轉包的舉動，其重要體現(xiàn)為：

1、承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和任務，將其承包的悉數(shù)建設工程轉給他人的；

2、承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和任務，將其承包的悉數(shù)建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位的；

3、建設部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人員數(shù)量顯明低于正常水平的，不進行質量、安全、進度管理，不依照合同法約定履行承包任務，以轉包舉動論處;

4、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉包建設工程舉動。

三、掛靠的概念、特點和體現(xiàn)情勢

掛靠，是指單位或小我，在未取得響應天資的前提下，借用吻合天資的施工企業(yè)的名義承攬施工義務并向該天資施工企業(yè)交納響應“管理費”的舉動。根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的天資證書，并在其天資等級允許的營業(yè)范圍內承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司天資等級允許的營業(yè)范圍或者以任何情勢用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何情勢許可其他單位或者小我使用本公司的天資證書、業(yè)務執(zhí)照，以及本公司的名義承攬工程。

掛靠一樣平常具有如下特點：

1、掛靠人沒有從事建筑運動的主體資格，或者雖有從事建筑運動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的天資等級；

2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的天資等級證書，但缺乏承攬該工程項目的現(xiàn)實能力；

3、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納肯定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停頓在情勢上，不承擔技術、質量、經(jīng)濟責任等；

4、以“正當”的勞務分包情勢來袒護掛靠舉動。

掛靠舉動一樣平常的體現(xiàn)情勢：

1、合同約定的施工單位與現(xiàn)場現(xiàn)實施工方之間無產權關系；

2、合同約定的施工單位與現(xiàn)場現(xiàn)實施工方之間無同一的財務管理；

3、合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及重要工程管理人員之間無正當?shù)娜耸抡{動、任免、聘用以及社會保險關系；

5、合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無正當?shù)慕ㄖ趧佑霉ず蜕鐣ｋU關系。

四、分包的概念、分類和體現(xiàn)情勢

嚴酷的講，施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的運動。即分為專業(yè)分包和勞務分包。通常我們講的工程分包重要指專業(yè)工程分包，（針對曩昔的勞務分包的概念的提法比較少的情況，應該不包括勞務分包，僅僅指專業(yè)分包）。專業(yè)分包又可以分為正當專業(yè)分包和違法專業(yè)分包。

承包人正當分包應具備下列條件：

1、須經(jīng)發(fā)包人贊成；

2、其分包的只能是部分工作，而且是非主體結構的施工;

3、相對人必須具有響應的天資條件。

違法分包是指建筑工程總承包人違背合同約定和未經(jīng)建設單位認可，或者將工程分包給沒有天資的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場管理的舉動。

根據(jù)我國《合同法》第272條第2、3款以及國務院2000年1月30日發(fā)布的《建設工程質量管理條例》第78條第2款都列舉了"違法分包"的情形，盡管詳細表述略不同，但法律與行政法規(guī)對"違法分包"舉動的界定基本是同等的。"違法分包"重要指以下舉動：

1、總承包單位將工程分包給不具備響應天資條件單位的；

2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設工程再分包的；

5、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他違法分包建設工程的舉動。

五、勞務分包的概念和天資分類

隨著市場經(jīng)濟改革的深入，建筑企業(yè)的類型分化，同時農夫權益珍愛的提出，勞務分包的概念這兩年越來越被建筑業(yè)正視了。勞務分包，又稱勞務作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或專業(yè)承包企業(yè)即勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的運動。工程的勞務作業(yè)分包，無需經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的贊成。業(yè)主不得指定勞務作業(yè)承包人，勞務分包人也不得將該合同項下的勞務作業(yè)轉包或再分包給他人。

建設部在《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)天資標準》中對勞務作業(yè)分包的種類及各種類企業(yè)的天資標準作出了明確的規(guī)定。

其中勞務作業(yè)分包包括13種，即：

（1）木工作業(yè)

（2）砌筑作業(yè)等每種作業(yè)的承包人都分別應具備響應的天資等級標準及作業(yè)的詳細范圍。例如：一級木工企業(yè)作業(yè)可承擔各類工程的木工作業(yè)分包營業(yè)，但單項營業(yè)合同不得超過企業(yè)注冊資本金的5倍。

六、“轉包”與“掛靠”法律關系區(qū)別和聯(lián)系

轉包和掛靠有些相似，共同點有：

1、一樣平常都是有響應承包天資的建筑企業(yè)轉包或者被掛靠給沒有響應天資的企業(yè)或小我；

2、一樣平常都是通過收取響應的管理費取得非法所得；

3、兩種情勢都是法律不許可的。

兩個概念的區(qū)別在于：

1、取得承包權的時間不同，轉包一樣平常都是取得承包權以后產生的舉動，而掛靠每每在爭奪承包權時就有了顯明的舉動（即在招投標過程中或者在和建設單位談項目時）；

2、施工現(xiàn)場的人員構成有不同，一樣平常轉包者會派駐少量管理人員參與施工管理，而掛靠幾乎所有的管理和技術人員都是其他單位人員；3、承包的工程范圍不同，每每轉包可能時悉數(shù)工程轉包或者肢解后分包，而掛靠一樣平常都是去承包所有工程。

七、“轉包”與“分包”法律關系區(qū)別和聯(lián)系

就建設工程施工合同法律關系而言，“轉包”、“分包”及“勞務分包”這三個概念是有著嚴酷的區(qū)別的。

分包是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同的承包人或總承包人將其承包的工程建設義務的一部分交給第三人（即分包人）完成。

勞務分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的運動。

轉包與分包是兩個既有相似又有區(qū)別的概念。

其中雷同之處在于，二者都是由第三人完成應由本身完成的建設工程的部分或悉數(shù)工作。

區(qū)別則重要體現(xiàn)在：

1、在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，在轉包中，轉包人與轉承包人不承擔連帶責任；

2、分包舉動，只要不是分包建筑工程主體結構的施工內容或分包給不具備響應天資條件的單位等違法分包舉動，則在發(fā)包人贊成的情況下是為法律所許可的，而轉包舉動則被法律所禁止[3]（法律依據(jù)見《合同法》第272條、《招標投標法》第48條、《建筑法》第24條的規(guī)定）。

關于轉包與分包舉動的區(qū)別，可參照下列判斷標準進行：

1、核實原承包主體是否變更或者現(xiàn)實變更；

2、檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關系，如管理人員是否除分包人的管理人員之外，還有承包人或總承包人的管理人員；

3、承包人或總承包人、分包人的舉動如工作和諧、技術措施、方案、質量、安全責任等的落實情況；

4、檢查工程項目的原材料是由承包人或總承包人供給照舊由分包人供給；

5、檢查用于工程施工的大型機械、設備、設施系為承包人或總承包人擁有照舊由分包人所擁有。

假如檢查出：

1、承包主體已經(jīng)變更或者現(xiàn)實變更；

2、現(xiàn)場管理人員僅有分包人的管理人員而無承包人或總承包人的管理人員；

3、承包人或總承包人未進行如工作和諧、技術措施、方案、質量、安全責任等舉動；

4、工程項目的原材料并非由承包人或總承包人供給；

5、工程施工的大型機具、設備、設施并非為承包人或總承包人所擁有等情形，則極有可能是轉包而不是分包。

八、“分包”及“勞務分包”法律關系的區(qū)別和聯(lián)系

勞務分包既不是轉包，也不是一樣平常分包。在勞務分包中，分包商僅提供勞務，而材料、機具及技術管理等工作仍由總包責任，是將建設工程中的勞務部分轉由第三人完成。勞務分包純粹屬于勞動力的使用，其他統(tǒng)統(tǒng)施工技術、物質等均完全由總包單位進行負責，勞務分包是通過工日的單價和工日的總數(shù)量進行費用結算的，是純粹的工費。按照工日數(shù)量，根據(jù)預先確定的工日單價進行工費結算是勞務分包的本質特性之一，勞務分包不發(fā)生材料、機械等費用，更不會有管理費。勞務分包的發(fā)包人和承包人對工程勞務作業(yè)部分向總承包人及建設單位承擔連帶責任。

工程分包合同與勞務分包合同的重要區(qū)別：

1.工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務分包人是取得工程中的勞務，提供勞動力；

2.工程分包單位以本身的勞動力、設備、原材料、管理等自力完成分包工程。勞務分包人提供的勞務即勞動力要和承包人的機具設備、原材料結合。承包單位提供技術和管理，共同完成建設工程；

3.承包單位進行分包工程，需經(jīng)過業(yè)主的贊成；承包單位進行勞務分包不必要業(yè)主贊成；

4.工程分包要對分包工程進行施工中的管理，工程承包對分包人的管理是和諧上的管理，基本上不干涉分包人的內部事務，承包人的收取分包人的管理費；工程勞務分包人提供的勞動，是工程承包人工建設內容的一部分。屬于工程承包人的內部勞動，工程承包人要對勞務分包人提供的勞動力進行直接管理，但不能收取管理費；

5.工程分包人向工程承包人結算的是工程價款；勞務分包人向工程承包人結算的是工費，是按日的單價和工日的總數(shù)量進行結算的。

九、建設工程分包合同中的糾紛及預防

1.因天資題目而產生的糾紛：根據(jù)《建筑法》和建設部《建筑企業(yè)天資管理規(guī)定》等關于建筑施工企業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，從事建筑運動的建筑施工企業(yè)應具備響應的天資，在其天資等級允許的范圍內從事建筑運動。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的天資等級允許的營業(yè)范圍承攬工程。禁止施工企業(yè)向無質資或不具備響應質資的企業(yè)分包工程。

2.因履約范圍不清而產生的糾紛：在施工實踐中，總包單位與分包商之間因履約范圍不清而發(fā)生糾紛的征象習以為常。例如：一個分包合同中約定，由總包單位提供垂直運輸設備，但在詳細施工時，總包單位只提供汽車吊而不提供塔吊。尤其是在基坑開挖過程中，垂直運輸設備對工期的影響偉大，假如不行使塔吊，分包商很有可能無法完成工期目標，但汽車吊也屬于垂直運輸設備，因此，很難認定總包單位違約。造成履約范圍不清的重要緣故原由是分包合同條目內容不規(guī)范、不詳細。分包合同訂立的質量完全取決于承包人和分包商的合同水平和法律意識。若承包人、分包商的合同水平和法律意識都比較低或差異大時，則訂出的合同內容不全，權利任務不均衡。所有這些都在以后施工過程中產生的糾紛埋下伏筆。

十、建設工程勞務分包合同中的糾紛及預防

1.總承包企業(yè)或專業(yè)施工企業(yè)與不具備響應天資的企業(yè)簽定的勞務分包合同。如許的合同，根據(jù)《最高人民法院若干審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》第1條和《合同法》等規(guī)定被認定為無效合同。合同無效后的處理：假如勞務分包企業(yè)提供勞務的工程合格，勞務分包企業(yè)依據(jù)《解《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的適用法律題目的詮釋》第2條的規(guī)定，請求勞務費的應當?shù)玫椒芍?。假如僅僅因勞務分包企業(yè)提供的勞務質量不合格引起的工程不合格，勞務分包企業(yè)請求勞務分包合同約定的勞務價款的，將得不到法律支撐，并且，還答允擔響應的損失。

2.總承包企業(yè)或專業(yè)承包企業(yè)與勞務分包企業(yè)以勞務分包合同的名義簽訂的實質上的工程分包合同。這種合同將依據(jù)合同的現(xiàn)實內容及建設施工中的客觀事實，及雙方結算的詳細情況，來認定雙方合同關系的本質。其中有的可能會被認定為工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的權利任務，來重新確認雙方的權利任務。

3.工程分包企業(yè)以勞務分包合同的名義與勞務分包企業(yè)簽訂的實質上的工程再分包合同。這種合同將被認定為無效。工程分包企業(yè)因此種舉動取得的利潤將被法院依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的適用法律題目的詮釋》第4條的規(guī)定收繳，或者由建筑行政管理機關作出同樣的收繳處罰。

4．建設工程勞務分包合同因天資題目而無效產生的糾紛

假如建筑企業(yè)項目部沒嚴酷審查或疏忽審查或明知勞務分包企業(yè)無響應的天資或超過其響應天資應當承擔的勞務作業(yè)的工程量而簽定勞務作業(yè)合同，都將被判定為無效的勞務分包合同。假如勞務分包企業(yè)完成的勞務工程量質量合格，天然不會有風險。當因為勞務分包企業(yè)的天資緣故原由，造成完成的工程量不合格的，項目部所在的企業(yè)將自力的向工程發(fā)包人承擔責任。假如在企業(yè)項目部和勞務分包企業(yè)簽定勞務分包合同時，因為雙方在簽定勞務分包合同時，對天資題目或超天資范圍題目都是明知的，那么根據(jù)《合同法》58條規(guī)定“雙方都有過錯的，應當各自承擔響應的責任”的規(guī)定，項目部所在企業(yè)和勞務分包企業(yè)要承擔損失。承擔損失的多少法院要根據(jù)雙方的過錯程度、主客觀緣故原由判定。

綜上所述，在工程建設中，作為非法的承包情勢為轉包和掛靠是我們所要避免的，正當專業(yè)分包和勞務分包是我們倡導的，有用區(qū)分他們才能更好的判斷是否正當。通過上面的分析可以幫助大家正確把握他們的本質及特點，有用的預防糾紛的發(fā)生，進而促進我國建筑事業(yè)健康有序的發(fā)展。